Najtrudniej będzie im wykazać szkodę, poza tym muszą wykazać bezprawność po stronie państwa. To są konieczne przesłanki, by żądać odszkodowania.
Łatwiej im będzie natomiast od strony organizacyjnej, gdyż mogą skorzystać z pozwu zbiorowego i przy niewielkich wydatkach zaangażować dobrych, drapieżnych prawników. Samo skorzystanie z grupowego procesu nie zwalnia jednak z wykazania ww. przesłanek.
Jeżeli chodzi o bezprawność państwa, to wchodzi w rachubę tzw. delikt legislacyjny: gdyby parlament nie dochował zasad prawidłowej legislacji, nie wprowadził zmian odpowiednio wcześniej, jak przy podatkach, dlatego że część składki przekazywana do ZUS może być traktowana jako danina publiczna. Wadliwość legislacji musiałby orzec Trybunał Konstytucyjny – art. 417 (1) kodeksu cywilnego. Dodajmy, że samego wprowadzenia nowych danin nikt od strony prawnej nie może kwestionować.
Pozostanie jeszcze wykazanie szkody, i tu zaczynają się, wbrew pozorom, większe schody. Z perspektywy prawa cywilnego musi być to szkoda aktualna, niektórzy prawnicy idą dalej i mówią, że musi być poniesiona. – Nie wystarczy szkoda przyszła, ona nie jest prawnie relewantna – wskazuje adwokat Zbigniew Banaszczyk, znany cywilista. Z tą przyszłą szkodą też zapewne będą problemy (dowodowe): nie wiemy bowiem, jakie mielibyśmy zyski (i emerytury) w OFE i jakie będziemy mieli w ZUS, może się zresztą zdarzyć, że emerytury w ZUS będą wyższe niż hipotetyczne w OFE.
Prof. Michał Romanowski dodaje jeszcze jeden argument: OFE mają dostać prawo „agresywnego” inwestowania, co z jednej strony daje szanse na większe zyski, z drugiej jednak na większe straty. Być może większe szanse na odszkodowania miałyby firmy zagraniczne, które zarządzają OFE, a którym zmienione zostaną zasady inwestowania, ale zdaniem prof. Romanowskiego ich kontrakty od początku ograniczone były specyfiką branży: systemu ubezpieczeń, i muszą się do niej dostosować. Zresztą nie „buntowały” się, gdy obniżano ich prowizje.
