Komisja Europejska przeforsowała swoje stanowisko w sprawie OFE w Trybunale Sprawiedliwości UE. Pod koniec 2011 r. Trybunał orzekł, że Polska ograniczyła zasadę swobody przepływu kapitału, wprowadzając restrykcyjne przepisy dotyczące zagranicznych inwestycji OFE.
Spór ma długą historię, bo zaczął się jeszcze w trakcie negocjacji akcesyjnych. Zakończyły się one zobowiązaniem do poddania zasadzie swobody przepływu kapitału jedynie pracowniczych funduszy emerytalnych, co Polska uczyniła. Jednak już po podpisaniu traktatu akcesyjnego Eurostat w marcu 2004 r., a więc na dwa miesiące przed formalnym przystąpieniem Polski do UE, dokonał interpretacji statystycznych reguł ESA95 w sposób odmawiający uznania kapitałowych systemów o zdefiniowanej składce za część systemu zabezpieczenia społecznego, co wykluczało możliwość uznania ich za część finansów publicznych.
Ówczesny rząd próbował przekonać UE, że interpretacja ta nie uwzględnia specyfiki polskiego systemu, ale nie zdołał osiągnąć nic więcej niż okres przejściowy w uwzględnianiu transferów do OFE w deficycie sektora rządowego. Rząd Donalda Tuska zdołał zgromadzić grupę kilku krajów, które wraz z nim podniosły kwestie konsekwencji kapitałowych reform emerytalnych na forum UE, premier nawet odtrąbił sukces w tej materii, informując o akceptacji przez Komisję Europejską polskiego stanowiska, ale Komisja szybko to zdementowała, a sprawa umarła. Rząd Węgier zajął się likwidacją OFE, a rząd Polski ograniczeniem składki trafiającej do OFE. Nawet objęcie przez Polskę prezydencji w UE nie zmieniło nic w kwestii klasyfikacji OFE, bo rząd nie umieścił jej na liście swoich priorytetów (o których teraz chyba nawet mało kto pamięta). Podsumowaniem tej prezydencji jest więc właśnie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE w pełni podzielającego argumentację Komisji Europejskiej. Istotnym argumentem powtórzonym w orzeczeniu przez Trybunał za Komisją Europejską jest teza, że OFE prowadzą działalność gospodarczą. Jest to jednak teza świadcząca o braku rozróżnienia między OFE, jego organem Powszechnym Towarzystwem Emerytalnym. To PTE prowadzi działalność gospodarczą – nie OFE. OFE jest wyposażoną w osobowość prawną masą majątkową – organizującą aktywa pochodzące ze składek członków OFE. OFE jako odrębna od PTE osoba prawna stanowi część systemu zabezpieczenia społecznego, a PTE prowadzi działalność gospodarczą polegającą na zarządzaniu jego aktywami. PTE niewątpliwie nie stanowią elementu systemu zabezpieczenia społecznego, lecz są instytucjami finansowymi prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach sektora prywatnego. Wygląda na to, że rząd nie zdołał wytłumaczyć sędziom konstrukcji prawnych, na których oparty jest polski system emerytalny, odmienny od systemów funkcjonujących w krajach Europy Zachodniej.
Przegrana przed Trybunałem Sprawiedliwości UE najprawdopodobniej doprowadzi do zmiany przepisów dotyczących inwestycji OFE, poprzez podwyższenie limitu inwestycji w obcych walutach do poziomu przynajmniej 30 proc. (taki poziom był w praktyce akceptowany w przypadku innych krajów, jako uzasadniony względami ostrożnościowymi, choć wprost nie wynika z żadnych konkretnych norm prawa wspólnotowego), oraz zniesienie norm zabezpieczających członków OFE na wypadek wyższych kosztów transakcyjnych za granicą niż w Polsce. Pojawi się kwestia ew. instrumentów zabezpieczenia przed ryzykiem kursowym.
Jeśli tak się stanie, polski system emerytalny będzie bardziej ryzykowny, bardziej kosztowny, a poziom oszczędności będzie mógł podlegać większym wahaniom niż obecnie. W efekcie istnieje ryzyko, że przyszłe emerytury mogą być niższe, jeśli zarządzający OFE wykorzystają nowe rozwiązania. A nowa regulacja może rodzić pokusę u zagranicznych właścicieli PTE, by dołączyć aktywa polskich OFE do aktywów zarządzanych przez nich na ich rodzimych rynkach, a więc pozwoli im wykorzystać środki OFE na inwestycje, m.in. w przeżywających kryzys krajach eurostrefy.
